El principio de publicidad y los testigos de identidad reservada

Ya sea como una derivación del principio republicano de gobierno, como producto de lo establecido en los distintos tratados internacionales con jerarquía constitucional o como un resultado de las normas contenidas en los distintos ordenamientos procesales, el principio de publicidad es (o debería ser) uno de los principios fundamentales del sistema penal argentino.

Sin embargo, si bien la publicidad del proceso penal es de suma importancia y constituye la regla general, es susceptible de ser restringida en determinadas ocasiones y por determinados motivos. incluso así lo establecen los instrumentos internacionales con jerarquía constitucional: por ejemplo, el art. 8.5 CADH determina: “el proceso penal debe ser público, salvo en lo que sea necesario para preservar los intereses de la justicia”. Por su parte, el art. 14.1 del PIDCyP es más claro y específico cuando expresa: “Toda persona tendrá derecho a ser oída públicamente y con las debidas garantías…en la substanciación de cualquier acusación de carácter penal formulada contra ella o para la determinación de sus derechos u obligaciones de carácter civil. La prensa y el público podrán ser excluidos de la totalidad o parte de los juicios por consideraciones de moral, orden público o seguridad nacional en una sociedad democrática, o cuando lo exija el interés de la vida privada de las partes o, en la medida estrictamente necesaria en opinión del tribunal, cuando por circunstancias especiales del asunto la publicidad pudiera perjudicar a los intereses de la justicia; pero toda sentencia en materia penal o contenciosa será pública, excepto en los casos en que el interés de menores de edad exija lo contrario, o en las acusaciones referentes a pleitos matrimoniales o a la tutela de menores.”.

Por otra parte, es preciso mencionar que, de un tiempo a esta parte y ante la proliferación de delitos que implican grandes dificultades para los Estados a la hora de investigarlos, tanto la doctrina como la jurisprudencia nacional e internacional han debatido acerca de los casos de undercover agent, es decir, de los confidentes policiales o los agentes infiltrados que por razones de seguridad no quieren ser interrogados en el juicio oral.

En este sentido, en ciertas ocasiones se ha intentado justificar la incorporación por lectura al juicio oral de las declaraciones de estos testigos con la excusa, o por el hecho, de que declarar en una audiencia oral y pública implicaría un grave riesgo para la vida.

En consecuencia, se nos plantea el siguiente interrogante: más allá de los problemas que pudieran suscitarse con el derecho de defensa, ¿constituyen estos casos de undercover agent una violación al principio de publicidad? ¿o nos encontramos frente a una restricción legítima? Incorporar por lectura la declaración de un testigo dada durante la etapa de investigación, ¿no es una forma de secreto que limita el acceso del imputado y los particulares a la información del caso?

En el año 2013, el Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires resolvió, en el caso “Sotelo, Esteban Samuel s/ recurso de casación”, por mayoría, invalidar un testimonio de identidad reservada en el que se condenaba al imputado como coautor los delitos de robo agravado por el uso de arma de fuego, encubrimiento y portación ilegal de arma de fuego de uso civil. Allí, se sostuvo que “el sistema de la oralidad no tolera el desarrollo de un juicio sin producción de prueba alguna, ya que este método exige, para la tutela del debido proceso, que los juzgadores experimenten el peso o la fuerza de la percepción por sus sentidos, según el principio de inmediatez.” (Voto del Dr. Violini). “Si los justiciables no han renunciado a la garantía del juicio público a través de la elección del sistema de “juicio abreviado”, el acuerdo de las partes (defensa y acusación) no puede alterar la esencia de un debate, de un juicio oral como núcleo central del proceso, y, en definitiva, vaciarlo de contenido dado que los jueces de la audiencia, allí presentes validando este proceder, formarán su convicción a partir de “pruebas” que en ningún caso fueron producidas en su presencia, con la consecuente afectación tanto de la inmediatez como de la publicidad” (Voto del Dr. Carral). Así, los jueces consideraron que la incorporación del testimonio de un testigo de identidad reservada atenta contra los principios de inmediación, oralidad y publicidad.

Hasta aquí, parecería resultar incompatible el principio de publicidad, entendido tanto como garantía del imputado y como derecho de la ciudadanía a participar en el proceso penal, con el testigo de identidad reservada. Sin embargo, nos encontramos con otro problema y es que en determinados casos dicho testigo es fundamental para la investigación y el desarrollo del proceso. Por lo cual, ¿existirá alguna forma de compatibilizar dichos elementos? Consideramos que sí. No hay que olvidar que uno de los fines del derecho sustantivo es la realización del proceso penal y que las garantías deben concebirse como un límite contra el poder punitivo del Estado y no como una barrera para la realización de este proceso.

Años atrás, el TEDH tuvo la oportunidad de pronunciarse acerca de este tipo de casos. En efecto, en los fallos “Lüdi" y “Sadi”, si bien expresó su reconocimiento respecto de las dificultades de la lucha contra ciertos delitos (sobre tráfico de estupefacientes) y, particularmente, en lo referente a la obtención de pruebas, decidió que el agente infiltrado debía ser oído en el juicio oral aunque sea admisible que su interrogatorio tenga lugar en una forma que salvaguarde su identidad. De esta forma, podría, por ejemplo, declarar este testigo en el debate detrás de un biombo, con un distorsionador de voz y un pseudónimo (al respecto, vale mencionar el caso Norín Catrimán vs. Chile donde la Corte IDH avaló testimonios dados en estas condiciones). Así, se estaría garantizando la seguridad del testigo y el principio de publicidad.

Consideramos, por lo tanto, que la sustitución o reserva de la identidad de un testigo no es necesariamente violatoria del principio de publicidad. Eso sí, siempre que se tomen los recaudos suficientes para garantizar un contradictorio y, principalmente, que todos los presentes puedan oír el testimonio de dicho testigo.

Aldana Coiazzet, Victoria Vaio e Ignacio Guerrero.